La dinámica de las inversiones internacionales, impulsada por la globalización económica, ha suscitado la necesidad ineludible de regulaciones efectivas para gestionar las inversiones salientes de la Unión Europea (UE). Aunque carecemos actualmente de regulaciones específicas para este fenómeno, la trascendencia de abordar este asunto es innegable. Este ensayo busca explorar los orígenes históricos, el marco legal actual y cómo se compara este con el marco estadounidense y la interrelación de los controles de inversiones salientes con las regulaciones de inversiones entrantes en la UE.
Introducción
El 24 de enero de 2024, la Comisión Europea presentó el Libro Blanco sobre Inversiones Salientes [COM (2024) 24 final] como parte de la Estrategia Europea de Seguridad Económica, publicada en junio de 2023. Este libro en particular destaca la importancia de proteger la seguridad económica de la Unión Europea, que, debido al aumento de las tensiones geopolíticas en el mundo, ha puesto de manifiesto riesgos y vulnerabilidades en nuestras sociedades, economías y empresas. Esto, entendemos que hace referencia a la pandemia Covid-19 y a la guerra de agresión de Rusia a Ucrania, entre otros factores. Por ello, siguiendo lo estipulado en la Estrategia, el Libro es uno de los pasos en la materialización de estas prioridades regulatorias de la UE.
Contextualización del Vacío Regulatorio
La Estrategia presentada el pasado mes de junio destaca la importancia de unos mercados mundiales abiertos para el éxito y la seguridad económica de la Unión Europea. También refleja la creciente inquietud sobre las inversiones salientes en un pequeño conjunto de tecnologías avanzadas que podrían ampliar las capacidades militares y de inteligencia de actores capaces de usarlas en detrimento de la paz y la seguridad internacionales. Si bien la UE y sus Estados miembros llevan ya a cabo controles de las inversiones extranjeras directas en la UE y de las exportaciones de tecnologías de doble uso fuera la UE, actualmente no existe ningún control de las inversiones que salen desde la UE hacia terceros países.
Al examinar la trayectoria de las políticas de inversión en la UE, se revela la necesidad actual de abordar las inversiones salientes. El impulso hacia la implementación de controles de inversiones salientes ha sido motivado por una variedad de factores. La preocupación por la seguridad económica y tecnológica, así como la preservación de sectores estratégicos, ha llevado a la consideración de medidas regulatorias para salvaguardar los intereses de la UE en un entorno global cada vez más competitivo.
Para profundizar en el debate sobre estos aspectos, la Comisión creó junto con los Estados miembros en julio de 2023 un Grupo de expertos sobre inversiones salientes. Su valoración preliminar es que, antes de que la Comisión y los Estados miembros puedan adoptar cualquier política como respuesta necesaria a estas crecientes preocupaciones, se requieren nuevos trabajos y análisis.
Posibles Modelos de Regulación
La Comisión pretende ahora ampliar y estructurar este debate sobre la base de este Libro Blanco para adquirir una mejor comprensión de las inversiones salientes en determinados sectores estratégicos y los posibles riesgos que conllevan. Así, la Comisión tiene previsto recomendar que esta actividad se apoye también en el seguimiento y la evaluación de la situación actual por parte de los Estados miembros, ya que se señaló que se carece de los datos necesarios para pretender regular la materia. Tomando como base este seguimiento, llevado a cabo durante un período de doce meses, la Comisión, junto con los Estados miembros, podría emprender una evaluación de los riesgos para la seguridad de la UE con una metodología común a fin de determinar la necesidad de medidas de mitigación y, en tal caso, qué tipo de medidas.
El Libro Blanco sobre inversiones salientes es la primera iniciativa de la Comisión en el ámbito de las inversiones salientes. Responde a la creciente preocupación por la fuga de tecnologías críticas y de los conocimientos técnicos más sensibles (por ejemplo, semiconductores avanzados, inteligencia artificial, tecnologías cuánticas y biotecnologías) hacia países donde las distinciones entre uso civil y militar no son claras, posiblemente fortaleciendo capacidades militares adversas. Con este Libro Blanco se lanza la primera consulta pública para las partes interesadas con un cuestionario en la que se puede participar hasta el 17 de abril de 2024, lo que contribuirá a la elaboración de un informe conjunto de evaluación de riesgos. De esta forma, si se opera con agilidad, la Comisión podría proponer medidas en otoño de 2025 si los datos justifican una respuesta política.
Como primera aproximación, el Libro Blanco incluye algunas propuestas de seguimiento o control, entre las que cabe destacar: el control por los Estados miembros de las inversiones por inversores de la UE destinadas a desarrollar una actividad económica fuera de la UE (incluidas las fusiones, las adquisiciones y las empresas en participación, las transferencias de activos, las inversiones en nuevos proyectos y en capital riesgo) o la supervisión de actividades críticas como la cooperación en materia de I+D entre operadores de la UE y de terceros Estados.
Ejemplo 1: Adaptación de los Controles Europeos de las Inversiones Extranjeras Directas
En 2020, la UE estableció un marco regulatorio para el control de Inversiones Extranjeras Directas (IED), reconociendo la necesidad de evaluar y restringir aquellas que amenacen la seguridad. Este marco busca salvaguardar intereses europeos en áreas críticas mediante controles de acceso y cooperación entre Estados miembros y la Comisión Europea.
Esencialmente, los Estados miembros tienen las siguientes opciones con respecto a la cobertura de los mecanismos de evaluación de IED:
(1) ningún mecanismo de evaluación;
(2) un mecanismo de evaluación limitado como excepción a las libertades fundamentales con un alcance reducido en términos de política pública o seguridad;
3) un mecanismo de evaluación amplio siguiendo la noción de “activos críticos” establecida en el Reglamento de IED de la UE;
(4) incluso un mecanismo de evaluación más amplio que abarca “activos estratégicos”, según lo establecido en la Guía de la Comisión Europea.
Así, se plantea en el Libro Blanco la posibilidad de adaptación de estos mecanismos como primera aproximación al control de las inversiones salientes. Si, luego del estudio de los datos a recolectar, se consideran que estos mecanismos existentes no son suficientes, se procederá a trabajar en mecanismos de refuerzo o nuevos, con fin de cumplir con los objetivos de seguridad económica. Además, plantea la posibilidad del estudio de controles de inversiones salientes en otras regiones del mundo. A modo ejemplificativo, haremos un pequeño repaso del caso de Estados Unidos.
Ejemplo 2: Adaptación de los Controles de Inversiones Salientes en Estados Unidos
La discusión sobre un mecanismo de revisión de inversiones salientes surgió por primera vez en los Estados Unidos durante el debate congresual sobre la Ley de Reforma de Control de Exportaciones (ECRA) y la Ley de Modernización de Revisión de Riesgos de Inversiones Extranjeras (FIRRMA) en 2018. El intento de someter las inversiones salientes a un proceso de revisión surgió a raíz de la preocupación de que los fondos de capital de riesgo, con sede en Estados Unidos, estaban contribuyendo al avance del progreso chino en tecnologías de vanguardia con aplicaciones militares. Según la propuesta inicial, FIRRMA habría otorgado autoridad estatutaria para crear un proceso interinstitucional paralelo que se asemejara al proceso del Departamento del Tesoro, el Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos (CFIUS), que examina las inversiones entrantes en busca de riesgos para la seguridad nacional. Esta propuesta falló en última instancia.
Más recientemente, las discusiones se aceleraron en torno a la creación de un mecanismo de revisión de inversiones salientes como parte del debate legislativo sobre CHIPS y Science durante el verano de 2022. Los senadores Bob Casey (D-PA) y John Cornyn (R-TX) surgieron como principales defensores de la creación de esta herramienta. Su propuesta en la Ley Nacional de Defensa de Capacidades Críticas (NCCDA) habría cubierto inversiones en “entidades de preocupación” extranjeras en sectores con implicaciones para la seguridad nacional, como biotecnología, computación cuántica, microelectrónica y minerales críticos. Los países de preocupación incluyen a China, Rusia, Corea del Norte, Irán, Cuba y Venezuela.
En agosto de 2023, la Orden Ejecutiva del 9 de agosto inició un período de consultas por parte del Departamento del Tesoro sobre este tema para un amplio número de partes interesadas, el cual concluyó el 28 de septiembre de 2023. Dado que el número de países destinatarios era limitado, tiene sentido que el período de estudio fuera mucho más breve que el europeo, además, la recopilación de datos en Estados Unidos estaba mucho más avanzada. Los comentarios abarcan la delimitación del significado de “persona estadounidense”, “persona extranjera cubierta”, “persona de un país de preocupación”, “transacción cubierta”, “tecnologías y productos de seguridad nacional cubiertos”, “estándar de conocimiento”, “requisitos de notificación: forma, contenido y momento”, “entidades extranjeras controladas”, “exención por interés nacional”, “cumplimiento”, así como las posibles sanciones en caso de incumplimiento.
Diferencias entre los dos posibles sistemas de control
Si la Unión Europea decide adoptar una revisión de inversiones entrantes, es probable que surjan diferencias con el sistema de revisión de EE. UU. Incluso con niveles altos de coordinación, los productos finales pueden presentar diferencias clave. Esto contrasta con la revisión de inversiones entrantes y los controles de exportación transatlánticos, donde las diferencias se relacionan con los distintos sistemas legales y las necesidades regionales y nacionales sin necesariamente perjudicar la efectividad general de las regulaciones. Sin embargo, con las revisiones de inversiones salientes, diferencias filosóficas cruciales podrían obstaculizar un progreso transatlántico más concertado.
La primera diferencia radica en la existencia y poder de los Estados miembros de la Unión Europea. Si una revisión de inversiones salientes opera para defender la seguridad nacional, entonces, según la constitución de la UE, sería competencia de los Estados miembros y no de Bruselas. Como ha sido el caso con la revisión de inversiones entrantes, la revisión de inversiones salientes vería una adopción lenta por parte de los Estados miembros y un contenido de política desigual vinculado a los intereses nacionales.
En segundo lugar, la NCCDA de EE. UU. se refiere a las inversiones como capital saliente de los Estados Unidos. Considerando las dificultades para rastrear el capital una vez que ingresa a mercados como el de China y la cantidad mucho menor de capital profundo en la Unión Europea en comparación con los Estados Unidos, es probable que una futura regulación de la UE para examinar las inversiones salientes se centre estrechamente en las inversiones directas salientes. Esto contrasta con la propuesta legislativa de EE. UU., que define una transacción cubierta como incluyendo de manera amplia a un país de preocupación o “transferencias a una entidad de preocupación”, lo que significa que el alcance de EE. UU. es significativamente mayor de lo que probablemente evolucionaría a partir de una política de la UE.
Finalmente, quizás la diferencia más evidente se refiere al objetivo geográfico de una regulación potencial. La NCCDA y los controles de exportación de EE. UU. adoptados han demostrado el deseo de EE. UU. de dirigirse a países específicos con sus políticas de revisión. En Bruselas, por ahora, seguir un enfoque basado en la geografía no es una opción. Los Estados miembros pueden tener opiniones diferentes, pero una regulación a nivel de la UE no discriminará a un actor en particular y, especialmente, no señalará a China.
La Unión Europea no ve oficialmente a China como una amenaza para la seguridad. El enfoque de Bruselas sigue basándose en la estrategia tridimensional que describe a China como socio, competidor y rival sistémico. Aunque estos últimos elementos son cada vez más importantes, no consagran la visión de China como un problema de seguridad. Dado que la seguridad sería el punto de partida de cualquier regulación que examine las inversiones salientes, la amenaza a la seguridad de la Unión Europea por parte de China tendría que respaldar la discriminación contra China. Además, en Bruselas y en las capitales de la UE, hay muchos que no desean marginar a China. Este sector prefiere adoptar medidas que no se centren en un país en particular, pero que aún puedan proteger contra los riesgos que plantea China, evitando así problemas diplomáticos que podrían surgir al apuntar a China.
Siguientes pasos para la revisión de las inversiones salientes
El debate y la recopilación de datos a nivel de la Unión Europea todavía están en una fase incipiente. Dado que las nuevas regulaciones deben basarse en datos sólidos, el primer paso de la Unión Europea debería ser la recopilación de datos sobre las inversiones europeas en China. En este momento, todavía hay muy pocos datos disponibles, en su mayoría relacionados con transacciones pequeñas. No se trata necesariamente del tamaño de la inversión, sino del sector y del impacto que la inversión tenga en el desarrollo de una tecnología.
Una vez que los datos estén disponibles, la Comisión Europea, y específicamente la Dirección General de Comercio, debería evaluar si los datos sugieren que las inversiones actuales han llevado a riesgos de seguridad o resistencia para la Unión Europea y sus aliados. La Unión Europea debería compartir luego sus conclusiones con los Estados Unidos en el marco del TTC, así como con otros aliados y socios, como Australia, Japón y Corea del Sur, entre otros.
Si la Comisión llega a la conclusión de que se necesita una forma de revisión de las inversiones salientes, entonces propondría una regulación, que luego pasaría al Parlamento Europeo y al Consejo. Después de que ambos hayan adoptado sus posiciones hacia la regulación, tendrían lugar las negociaciones entre los tres y el texto final sería votado por el Consejo. Los procedimientos acelerados, como el del mecanismo de revisión de inversiones entrantes, generalmente tardan un par de años desde la propuesta hasta la adopción y luego, normalmente, pasa otro año antes de que la regulación entre en vigencia. Esto significa que si la Comisión propone una regulación en 2025, podría entrar en vigor tan pronto como en 2028.
Conclusiones
La Comunicación conjunta destaca la importancia de mercados mundiales abiertos para la seguridad económica de la UE. La ausencia de controles para inversiones salientes y la creación del Grupo de Expertos subrayan la necesidad de abordar estas preocupaciones con apremio. La consulta, supervisión y evaluación de las propuestas proporcionarán una base sólida para medidas de mitigación y políticas futuras.
Sin embargo, el proceso de implementación de estas regulaciones se prevé complejo y prolongado, con la necesidad de recopilar datos sólidos y coordinarse con aliados como los Estados Unidos y otros países. Además, las diferencias filosóficas y geográficas entre las regulaciones de la UE y los EE. UU., especialmente en relación con la percepción de amenazas y la identificación de países de preocupación, podrían obstaculizar la cooperación transatlántica en este ámbito.
En resumen, si bien la UE avanza hacia la regulación de las inversiones salientes para proteger sus intereses económicos y de seguridad, se enfrenta a desafíos significativos en su implementación y coordinación internacional.
